Après avoir évoqué l’importance d’un concept bien défini et la question des primes, nous nous attaquons dans ce numéro à la troisième tranche de la roue de la rentabilité, développée par la Fédération Horeca Bruxelles. Carole De Ruyt, avocate au barreau de Bruxelles et experte dans les matières de l’immobilier, nous parle sans langue de bois du bail commercial. par Romane Henkinbrant

Un bail commercial, quésaco ?

Il existe de nombreux types de baux (le bail de droit commun, de résidence principale, d’habitation de droit commun, de colocation, d’étudiant et commercial) qui dépendent de l’utilisation faite de l’espace mis en location.

En Belgique, la définition du champ d’application et la réglementation d’un bail commercial s’appuient sur 6 critères à remplir cumulativement :

• Il faut qu’il y ait un bail (et non une occupation précaire, une concession, une mise à disposition gratuite…), c’est-à-dire une mise à disposition d’un immeuble, moyennant une contrepartie financière ;
• L’activité exercée doit correspondre à une prestation de vente de bien ou de service au détail (donc pas en gros) ;
• L’activité doit être effectuée par un.e commerçant.e / une entreprise (au sens du droit économique), ce qui exclut en principe les fondations, les ASBL mais aussi les professions libérales (notaires, médecins, avocats, etc.) ;
• Une notion d’accès au public est exigée : il faut qu’on puisse accéder à la vente de services ou de biens sans devoir prendre rendez-vous, être membre ou avoir effectué une démarche préalable (hors réservation dans le cas d’un établissement Horeca). Cela exclut notamment les établissements privés qui exigent un membership ;
• Il faut que les lieux soient utilisés à titre principal pour cette activité ;
• Critère annexe : il faut un accord des deux parties sur la destination qu’on va donner au lieu pour entrer dans le champ d’application de la loi du bail commercial.

Le siège de la matière du bail commercial se trouve dans la loi du 30 avril 1951 sur le bail commercial. Suite à la régionalisation de la matière, les trois Régions ont introduit la notion de bail commercial de courte durée dans leurs législations (décret du 17/06/2016 pour la Flandre, décret du 15/03/2018 pour la Wallonie et ordonnance du 25/04/2019 pour Bruxelles). La seule particularité pour l’Horeca consiste à vérifier si la destination des lieux permet l’exercice d’une activité Horeca (thématique abordée dans l’article « Mode d’emploi pour ouvrir un établissement Horeca » dans la quatrième édition du Be Horeca).

Durée du bail

Un bail commercial classique a une durée de 9 ans ou plus. Depuis la régionalisation du bail, il existe la possibilité de faire des baux commerciaux de courte durée (maximum un an). Toutes les activités entrant dans le champ d’application de la loi de 1951 sur le bail commercial peuvent faire l’objet d’un bail de courte durée. Cela peut s’avérer pertinent dans le cas d’un pop-up ou pour tester un concept de commerce.

Loyer et indexation

Contrairement aux autres types de baux, le loyer du bail commercial peut être adapté selon des éléments objectifs, au fil de la location. Tous les trois ans, les deux parties peuvent demander une révision du loyer, même si cela n’est pas prévu dans le contrat, mais à la condition toutefois qu’un élément nouveau par rapport à ce qui existait au moment de la signature du contrat puisse être mis en avant.

Si le prix du loyer dans le contrat est supérieur d’au moins 15% aux prix du marché, le locataire peut demander au bailleur une révision de commun accord ou, dans un second temps, au juge de paix. Au contraire, si les prix du marché augmentent, le bailleur peut également demander une révision.

L’indexation suit, quant à elle, les règles applicables dans le cadre du droit commun des baux (l’article 1728bis du code civil) :

• Elle doit être convenue entre les parties et prévue par écrit dans le contrat de bail (si vous avez conclu un bail verbal, il n’y a pas d’indexation) ;
• Elle ne peut être appliquée la première fois qu’à la date d’anniversaire du bail ;
• Elle ne peut être appliquée qu’une fois par an ;
• Les dispositions d’un contrat qui excèderait l’indexation prévue à l’article 1728 bis sont réductibles à celle-ci : on ne peut pas prévoir une formule dans le bail qui arrive à un résultat supérieur à la formule prévue dans le code civil. Au contraire, la formule d’indexation peut arriver à un résultat inférieur à la formule prévue dans le code civil ;
• Le PEB n’influe pas sur l’indexation des baux commerciaux.

Dépôt de garantie

Il n’y a pas de règle contraignante dans la réglementation sur le bail commercial concernant la forme ou le montant de la garantie locative.

La garantie peut donc être bloquée sur un compte, versée sur le compte du bailleur (même si cela est vivement déconseillé), faire l’objet d’une garantie bancaire, etc.

Le montant est à déterminer par les parties : il n’y a pas de plafond.

Renouvellement du bail

À Bruxelles (contrairement à la Flandre et la Wallonie), le bail de courte durée prend fin à son échéance. Pour le renouveler, les deux parties doivent établir un nouveau contrat.

Pour les baux de longue durée (9 ans ou plus), certaines règles sont à respecter pour demander le renouvellement (ce n’est pas automatique). Le preneur commerçant doit adresser un courrier recommandé ou signifier un exploit de huissier entre le 18ème et le 15ème mois avant l’échéance du contrat. Le locataire a donc trois mois pour faire sa demande de renouvellement. En dehors de cette période, la demande ne sera pas prise en compte. En l’absence de demande de renouvellement valable, le bail prendra fin à l’échéance.

Les conditions du renouvellement sont fixées par le commerçant preneur dans son courrier de demande. Il peut ainsi changer certaines dispositions du contrat (demander une révision du loyer, la réalisation d’aménagements, etc.). Le bailleur peut s’opposer à cette demande dans les trois mois de la réception de la demande, mais uniquement pour les motifs prévus par la loi :

• Pour occupation personnelle par le bailleur ou par quelqu’un de sa famille ;
• Si le bailleur souhaite supprimer la notion d’affectation commerciale de son bien ;
• Si le bailleur souhaite détruire et reconstruire l’immeuble (il s’agit de travaux importants qui affectent le gros œuvre) ;
• Si le locataire a commis un manquement grave (par ex., qu’il a changé la destination des lieux, il refuse avec persistance de payer son loyer ou d’entretenir les lieux, etc.) ;
• Si le bailleur trouve un tiers disposé à reprendre la location à un loyer supérieur à celui du locataire actuel (sous certaines conditions déterminées par la loi). Le commerçant occupant les lieux peut néanmoins toujours s’aligner sur le loyer proposé par le tiers.

Parmi ces 5 motifs, plusieurs nécessitent le paiement d’une indemnité au commerçant (par ex., si le bailleur reprend le restaurant exploité pour y faire un commerce similaire, récupérant ainsi la clientèle du preneur évincé). Si le bailleur s’oppose à la demande de renouvellement du locataire, il est toujours intéressant pour le preneur de vérifier s’il existe la possibilité de demander une indemnité.

Le bailleur peut également dire qu’il n’est pas contre le principe du renouvellement mais qu’il n’est pas d’accord avec les conditions fixées par le preneur. Il a dans ce cas un mois après l’envoi de la demande de renouvellement par le locataire pour lui répondre. Un dialogue peut ensuite s’engager entre les deux parties. Si elles ne parviennent pas à se mettre d’accord, c’est le juge de paix qui fixe les conditions de renouvellement en tenant compte d’une série d’éléments (comme l’équité ou les prix du marché).

Résiliation du bail

Le locataire a l’opportunité à chaque triennat de mettre fin à son contrat en respectant un préavis de 6 mois. Il ne doit pas invoquer de motif particulier et ne doit pas payer d’indemnité. Aucune clause contraire ne peut apparaître dans le contrat.

Le bailleur ne peut mettre fin au bail de manière anticipée. La seule exception est que le bailleur peut demander à ce qu’une clause spécifique soit incluse dans le contrat de bail, qui lui permette à l’échéance de chaque triennat de cesser le bail (moyennant un préavis d’un an), seulement pour occupation personnelle. Si le bailleur souhaite refaire un commerce similaire, il doit alors payer 3 ans d’indemnités au locataire. Cela reste très rare dans un bail commercial Horeca puisque c’est un domaine d’activité qui implique souvent des investissements conséquents (une banque n’accordera pas de crédit à un commerçant dont le bail risque d’être résilié après trois ans par le bailleur).

Cession ou sous-location

Le commerçant a le droit de transmettre et de vendre son fonds de commerce avec le bail qui y est lié et donc de ne pas tout perdre s’il n’est plus capable d’exercer son activité. Pour céder ou sous-louer son bail, le preneur doit en informer le bailleur qui ne peut s’y opposer que dans deux cas : si le bail a commencé depuis moins de deux ans ou s’il a été renouvelé depuis moins de deux ans. La loi dit également que s’il a de justes motifs à mettre en avant, le bailleur peut éventuellement s’opposer à la cession mais ces motifs sont examinés de manière très restrictive. Le cédant reste quant à lui solidairement tenu de toutes les obligations du bail (il est notamment tenu de suppléer à l’absence de paiement du loyer). La cession peut se faire de manière successive.

Règles du droit commun du bail

Le code civil reprend les règles qui répartissent les responsabilités au niveau entretien et réparations entre les deux parties.

Le bailleur s’engage :

• À délivrer un bien conforme à l’occupation que le preneur veut en faire : les lieux doivent être adaptés à l’activité qui sera exercée par le commerçant, telle que décrite dans le bail (par ex., dans l’Horeca, l’espace doit pouvoir accueillir les évacuations nécessaires et un système électrique suffisamment puissant) ;
• À entretenir les lieux pendant toute la durée du bail pour que cette occupation puisse continuer (par ex., la mise aux normes du système électrique).

Le preneur s’engage :

• À supporter les réparations locatives et le menu entretien au jour le jour (par ex. ramoner la cheminée, entretenir les appareils type chaudière, système électrique…).

Ces dispositions sont supplétives et pas impératives. Elles peuvent donc être modifiées dans le contrat (par ex., une partie du gros entretien et des réparations peuvent être mis à charge du locataire).

Même si un accord doit être demandé au bailleur, ce dernier ne peut pas priver le locataire de réaliser toute transformation utile à l’exercice de l’activité projetée dans les lieux, sous réserve de quelques exceptions prévues dans la loi (les travaux ne doivent pas compromettre la sécurité, la salubrité ou l’esthétique du bâtiment).

Litiges

En matière de bail, le juge compétent est toujours le juge de paix (il a une compétence exclusive, quel que soit le type de bail). Il est toutefois possible de mettre des clauses de médiation, d’arbitrage dans les contrats de bail commercial. En appel, c’est toujours le tribunal de première instance du lieu où se trouve l’immeuble qui est compétent.

5 conseils pour bien rédiger son bail commercial

1. Être attentif au sort des travaux qu’on va effectuer dans les lieux, lister ce que le bailleur s’engage à faire pour délivrer les lieux et bien déterminer ce qu’on va faire des travaux et investissements à l’issue du contrat (par ex., une indemnité si les travaux apportent une plus-value au bien). Tout ça peut être modalisé dans le contrat de bail ;
2. Être attentif à la manière dont le loyer sera fixé – on peut être assez inventif et faire évoluer le loyer au fil du contrat (par ex. réduction dans les premières années, lié au chiffre d’affaires…) ;
3. Faire attention à la clause qui permettrait de mettre fin à l’échéance d’un triennat au contrat de bail : cela peut être catastrophique pour le preneur ;
4. Bien lire les clauses d’entretien des lieux car elles sont supplétives et peuvent donc être mises à charge du locataire. Bien indiquer les dispositions dans le contrat permettant d’éviter des discussions par la suite ;
5. Faire attention à la durée du contrat, particulièrement selon les travaux et investissements prévus. Les contrats de courte durée ne sont pas toujours dans l’intérêt du preneur ;

Les contrats de Brasserie, kezako ?

Le « contrat de brasserie » (ou contrat d’approvisionnement) est à l’image des croquettes aux crevettes : une spécialité belge ! Et vous en avez souvent entendu parler ! Ce n’est pas tant que ce concept n’existe pas à l’étranger, du moins chez nos voisins proches (français et hollandais), mais il y est nettement moins développé que chez no

us. Ce type de contrat a d’ailleurs mauvaise presse, mais nous l’évoquerons plus loin.

Commençons d’abord par définir la chose : il s’agit d’un contrat par lequel un distributeur (un Horeca) s’engage à se fournir et s’approvisionner exclusivement auprès d’un fournisseur, quant à une liste de produits précis, sur une période déterminée, en échange d’un service ; le plus souvent financier, mais parfois matériel, octroyé par ce dernier à l’Horeca. En théorie donc, c’est un « échange de bons procédés » entre deux parties consentantes. L’une s’assure de fournir un point de vente en boissons et autres denrées liquides durant une période prédéterminée, à des prix convenus, et parfois moyennant des quantités minimales, l’autre recevant en échange des espèces sonnantes et trébuchantes afin de réaliser, dans la plupart des cas, des investissements, quand ce n’est pas une assistance matérielle.

Brasseur et marchand de boissons ?

Notons qu’un contrat de brasserie peut être convenu à l’initiative d’un brasseur (comprendre : une brasserie qui « produit » de la bière et a pour seul avantage à ce que sa bière soit vendue) ou d’un marchand de boissons (lequel ne fait que distribuer toutes sortes de boissons, allant des bières aux eaux, limonades, vins, spiritueux, café, …). Ces 2 intervenants ont forcément des ambitions différentes, l’un promotionnant ses propres produits, l’autre choisissant ceux qu’il souhaite mettre en avant ou sur lesquels il marge le plus. De manière courante, le marché belge regorge de l’un et de l’autre, et dans les faits, l’un et l’autre exigent souvent en contrepartie le même type de prestations. Tous ont d’ailleurs, au fil du temps, développé un catalogue englobant une marque de café, des eaux, des limonades, des vins tranquilles et pétillants, quand ce n’est pas de l’alcool. Lire la carte des boissons d’un Horeca peut, en l’espace d’un clignement de l’œil, vous faire comprendre avec qui l’Horeca travaille.

Légendes urbaines

Les contrats de brasserie ont souvent mauvaise réputation. Bien que courant généralement sur 5 à 7 ans, soit des durées relativement courtes, la donne change parfois radicalement lorsque vous louez un espace Horeca à une brasserie qui en est propriétaire. L’obligation court alors tout au long du bail commercial, ou pour parler vrai, ad vitam aeternam. Cela crée parfois, pour ne pas dire souvent, des tracasseries quand ce ne sont pas des rancœurs, car dans ce dernier cas de figure, le brasseur, jouant alors le rôle de bailleur, endosse une double casquette, rompant ainsi quelque peu l’équilibre contractuel.

Vous aurez souvent entendu des noms d’oiseaux à propos de ce type de contrat ou de ceux qui les rédigent. Et pour cause, ceux qui aboient le plus sont souvent ceux qui, en cours de contrat, ont décidé de cesser de respecter les clauses de celui-ci, à tort ou à raison, là n’est pas la question. Or, pour qu’un contrat existe, il faut un consentement, ce que beaucoup oublient. Ils font alors le plus souvent les frais d’indemnités nombreuses et d’amendes en tous genres, avec parfois à la clé, des risques d’expulsion. Un contrat étant ce qu’il est, il est malaisé de ne pas en respecter les termes alors même que le signataire était consentant.

Un contrat de brasserie peut recouvrir différentes réalités. Il peut, évidemment, être négocié, aucune loi n’encadre cette matière, livrée à la liberté des parties. Le mécanisme d’avance sur ristourne est fort répandu. En effet, lorsque vous vous fournissez auprès d’un brasseur, généralement vous négociez des ristournes à l’achat. Sous contrat dans un immeuble propriété d’un brasseur, généralement vous ne bénéficiez pas de ces ristournes. Mais dans les autres cas, libre à vous d’obtenir en une seule fois, ou en plusieurs tranches, l’ensemble des ristournes estimées pour toute la période du contrat. Cela vous donne un montant confortable, mais donc, tout au long du contrat, plus aucune ristourne. Notons que ces contrats sont fortement sous pression depuis quelques années.

Avantages et inconvénients ?

Nous voyons 2 avantages majeurs à ce type de collaboration : tout d’abord vous financez d’une partie de vos investissements par une voie alternative et non bancaire. Ensuite, si la collaboration est fructueuse, le brasseur devient votre partenaire et vous fera profiter de ses bons filons lorsque des immeubles se libèrent. Tout ceci ne vaut évidemment qu’à condition d’être respectueux des engagements souscrits. Enfin, signer avec un brasseur vous offre souvent un loyer moindre que le loyer du marché. Mais cette vérité n’est pas absolue.

L’envers du décor démontre toutefois que, et spécialement lorsque le brasseur est également bailleur, vous n’avez pas vraiment de latitude pour exploiter votre Horeca à votre guise. Les quantités/volumes d’achat exigés par le brasseur sont parfois très contraignants et/ou vous empêchent de librement faire évoluer votre concept. À une époque où les bières artisanales et les cafés fraîchement torréfiés par des artisans passionnés ont le vent en poupe, ce marché vous devient totalement inaccessible. Bien d’autres écueils sont à dénombrer, mais le marché des débits de boisson est déjà depuis bien longtemps sous la coupe des brasseurs en tous genres. Affaire à suivre…

“L’envers du décor démontre toutefois que, et spécialement lorsque le brasseur est également bailleur, vous n’avez pas vraiment de latitude pour exploiter votre Horeca à votre guise.”